3 LOVENS SUBSIDIÆRE KARAKTER

Skrevet av Sivilrett.no 1. september 2017

3.1 Generelt

I tillegg til at rettshjelp bare er aktuell når søker ikke kan ivareta egne interesser, jf. § 1 og pkt. 2.1, inneholder rettshjelploven § 5 første ledd en generell bestemmelse om lovens subsidiære karakter. Bestemmelsen innebærer at loven er subsidiær i forhold til alle andre ordninger som dekker eller erstatter juridisk bistand. De sakstypene som er positivt nevnt er ikke ment å være uttømmende, men er eksempler på de mest praktiske alternativene for hvilke andre ordninger som må tas i betraktning før det kan bli aktuelt med fri rettshjelp.

Lovens subsidiære karakter skal praktiseres absolutt. Kan utgiftene til rettshjelp dekkes under andre ordninger eller kan man få gratis juridisk bistand fra andre, vil utgiftene ikke kunne dekkes etter rettshjelploven. Unntak gjelder for dekning av utgifter til klage i utlendingssak etter rettshjelploven § 11 første ledd nr. 1, se pkt. 3.4 om forvaltningsloven § 36.

Lovens § 5 annet ledd presiserer at hvor andre ordninger bare delvis dekker søkerens rettshjelputgifter eller rettshjelpbehov, kan de overskytende utgiftene søkes dekket etter rettshjelplovens ordinære regler. Det samme vil gjelde eventuelle egenandeler, for eksempel ved bruk av rettshjelpforsikring. At overskytende utgifter kan dekkes ”etter denne lov”, betyr at de alminnelige vilkårene i rettshjelploven må være oppfylt.

3.2 Oppnevning av forsvarer eller bistandsadvokat etter straffeprosessloven

Straffeprosessloven kap. 9 har regler om oppnevning av forsvarer på det offentliges bekostning i saker om idømming av straff. I tillegg til den ubetingede rett til forsvarer siktede har i enkelte slike saker, gir straffeprosessloven § 100 annet ledd adgang til å få oppnevnt forsvarer dersom ”særlige grunner taler for det”. Det følger av rettshjelploven § 5 at straffeprosesslovens regler om forsvareroppnevning på det offentliges bekostning skal være uttømmende når det gjelder offentlige støtte til advokatbistand i slike saker. Det samme gjelder straffeprosessloven kap. 9 a om fornærmedes rett til bistandsadvokat i saksforhold som nevnt i lovens § 107 a. Når vilkårene for å få oppnevnt forsvarer eller bistandsadvokat etter disse ordningene ikke er oppfylt, vil heller ikke rettshjelploven kunne dekke slike utgifter. Fornærmede har likevel rett til fritt rettsråd for å vurdere forhold av betydning for anmeldelse, jf. rettshjelploven § 11 første ledd nr. 6. Den som har vært utsatt for tvangsekteskap eller forsøk på sådan, men hvor saken ikke blir anmeldt, har også krav på samme bistand etter rettshjelploven som vedkommende ville ha fått etter bistandsadvokatordningen, om saken hadde blitt anmeldt.

Når det gjelder saker om fullbyrding av straff anses normalt det offentliges opplysnings- og veiledningsplikt å gi tilstrekkelig bistand, jf. pkt. 3.6. For øvrig vises det til pkt. 6.5.2 om fritt rettsråd i enkelte saker som relaterer seg til idømming og fullbyrding av straff.

3.3 Private forsikringer som omfatter rettshjelp

Loven er subsidiær i de tilfellene der det er tegnet en forsikring som dekker det aktuelle saksområdet.

Både forsikringsegenandelen og utgifter utover det som dekkes av rettshjelpforsikringen kan likevel søkes dekket etter rettshjelploven, jf. § 5 annet ledd. Slik dekning forutsetter at de alminnelige vilkårene for fri rettshjelp er oppfylt, slik at søker har krav på fri rettshjelp i saken, jf. pkt. 3.1.

Det følger av rettshjelploven § 1 annet ledd at fri rettshjelp kan innvilges helt eller delvis. Når det gjelder forsikringsegenandelen, er det i utgangspunktet den faktiske egenandelen som forsikringsselskapet krever av søkeren som kan kreves dekket. Dette fordi dekning av egenandelen er en nødvendig forutsetning for at vedkommende skal kunne nyttiggjøre seg av forsikringen. Det vil dessuten som regel være rimeligere for det offentlige å dekke forsikringsegenandelen enn å innvilge fri rettshjelp fullt ut.

Når forsikringsegenandelen gjelder en fri sakførselssak vil det i alminnelighet være rimeligere for det offentlige å dekke egenandelen, enn å innvilge fri sakførsel i saken. Dette vil være alternativet dersom vilkårene for fri sakførsel etter rettshjelploven § 16 annet eller tredje ledd, jf. siste ledd, først er oppfylt. Det presiseres at det som alltid skal vurderes om det er urimelig at det offentlige betaler for rettshjelpen på sakførselstadiet, jf. § 16 siste ledd og pkt. 7.6.

I fritt rettsrådssaker vil størrelsen på egenandelen kunne overstige det som normalt gis i form av fritt rettsråd. Forsikringsegenandel i slike saker skal derfor i utgangspunktet dekkes med den stykkprisen som gjelder på det aktuelle saksområdet. Dekning utover dette gis bare når vilkårene for utvidet fritt rettsråd er oppfylt, jf. rettshjelpforskriften § 3-5 og pkt. 6.6.

Det skal på vanlig måte betales egenandel av det beløpet som blir innvilget i form av fri rettshjelp.

Også bistand utover det som dekkes av forsikringen kan søkes dekket i form av fri rettshjelp. Det skal her føres en meget restriktiv praksis. Dette fordi slik bistand sjeldent vil være nødvendig, jf. § 1 og § 14 første ledd. Forsikringen dekker som regel bistand utover det som normalt innvilges og anses som nødvendig bistand etter rettshjelploven.

Dersom det er grunnlag for å dekke bistand utover forsikringen, skal utbetalingen fra forsikringsselskapet trekkes fra advokatens salærregning, slik at det er det resterende beløpet/timetallet som kan søkes dekket etter rettshjelploven. Advokaten må alltid opplyse om hvor mange timer som søkes dekket som fri rettshjelp. For å komme frem til det timetall som søkes dekket etter rettshjelploven skal det tas utgangspunkt i advokatens alminnelige timesats. Det er ikke anledning til å legge til grunn at oppgjøret mellom forsikringsselskap og advokat skal baseres på den offentlige salærsats. Dette er et rent privatrettslig forhold.

3.4 Forvaltningsloven § 36

Offentlig fri rettshjelp er som hovedregel subsidiær i forhold til dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36. Denne bestemmelsen gir som utgangspunkt en part som har fått et vedtak endret til gunst for seg, rett til dekning av sakskostnader som har vært nødvendige for å endre vedtaket, forutsatt at disse er vesentlige. Kostnadene kan omfatte både advokatsalær og andre utgifter, men det må dreie seg om reelle utgifter for parten.

Advokaten eller søker skal gi opplysninger om kostnadene er søkt dekket etter forvaltningsloven § 36, og hvilken begrunnelse som eventuelt er gitt for et avslag.

Det er ikke grunnlag for å avslå en søknad om fri rettshjelp etter rettshjelploven § 5 i tilfeller der klageorganet har kommet til at vilkårene for dekning etter forvaltningsloven § 36 ikke er oppfylt. Tilsvarende er i praksis lagt til grunn når kravet er fremsatt for sent, slik at bistanden faktisk ikke dekkes etter forvaltningsloven § 36. Det er heller ikke anledning til å avslå rettshjelpsøknaden når det ikke er søkt om dekning etter forvaltningsloven § 36, men det er utvilsomt at utgiftene ikke vil bli dekket etter denne bestemmelsen. For at slike saker skal kunne behandles, må advokaten dokumentere at omgjøringen skyldes partens eget forhold eller forhold utenfor partens og forvaltningens kontroll.

Når klienten får innvilget dekning etter forvaltningsloven § 36, men forvaltningsorganet finner at bare en del av sakskostnadene er vesentlige og nødvendige for å få endret vedtaket, er det ikke anledning for parten til å få de resterende kostnadene dekket gjennom rettshjelpordningen.

Rettshjelplovens § 5 er i utgangspunktet ikke til hinder for at en søknad om fri rettshjelp kan innvilges også før den aktuelle klage- eller ankesaken er ferdig behandlet, herunder før det er tatt stilling til spørsmål om dekning av sakskostnader etter forvaltningsloven § 36 eller lov om anke til Trygderetten § 29. Fordi fri rettshjelp er subsidiær i forhold til dekning av saksomkostninger etter forvaltningsloven § 36 og lov om anke til Trygderetten § 29 må en slik rettshjelpbevilling anses som «foreløpig». Dette innebærer at det beløp som eventuelt er utbetalt som fri rettshjelp skal tilbakebetales dersom søker får medhold i klagesaken og dekket saksomkostningene etter forvaltningsloven § 36 eller lov om anke til Trygderetten § 29.

Når det gjelder klage i utlendingssaker som nevnt i rettshjelploven § 11 første ledd nr. 1, er situasjonen en noe annen. Utlendingen har i slike saker en ubetinget rett til fritt rettsråd uten behovsprøving til og med ordinær klagebehandling i Utlendingsnemnda. Bistanden i klagesaken betales enten med en stykkpris eller ved skjønnsmessig salærfastsetting, jf. stykkprisforskriften § 5 annet ledd nr. 1 og siste ledd.

I prinsippet gjelder forvaltningsloven § 36 i saker der klageren har krav på fritt rettsråd etter rettshjelploven § 11 første ledd nr. 1. Parten skal likevel ikke ha dobbeltdekning for sine kostnader, ved å få dekket samme poster både etter forvaltningsloven § 36 og etter ordningen med fritt rettsråd. Det er derfor besluttet at parten må velge hvilken ordning han eller hun ønsker dekning etter.

Vedkommende kan avstå fra å benytte rettshjelplovens ordning med fritt rettsråd og i stedet kreve saksomkostningene dekket etter forvaltningsloven § 36. Ordningen med fritt rettsråd er kun et tilbud til parten, og det er ingen plikt til å benytte seg av ordningen. Velger likevel parten dekning etter rettshjelpsystemet, kommer rettshjelploven § 3 annet ledd annet punktum til anvendelse. Denne bestemmelsen avskjærer advokaten fra å kreve eller motta ytterligere vederlag fra klienten. I forhold til forvaltningsloven § 36 har dermed ikke klienten slike faktiske utgifter som kan kreves erstattet.

Dersom klienten først velger dekning etter rettshjelploven, gjelder denne ordningen uttømmende, og det kan ikke i tillegg kreves dekning etter forvaltningsloven § 36.

Vedkommende står i prinsippet fritt til å velge dekningssystem helt frem til klagesaken er endelig avgjort. Klienten må likevel anses å ha tatt et valg idet advokaten har utført oppdraget og sendt inn salæroppgaven til fylkesmannen.

Ifølge lang og fast praksis anses bistand i forbindelse med klage og bistand i forbindelse med personlig fremmøte i Utlendingsnemnda, som to selvstendige rettshjelpsaker, som betales med hver sin stykkpris. Dette betyr likevel ikke at det er anledning til å kreve dekning etter forvaltningsloven § 36 for bistand ved personlig fremmøte, dersom det først er valgt dekning etter rettshjelpsystemet for bistand med klagen. I utlendingsforvaltningen anses bistand med klage og bistand i forbindelse med personlig fremmøte som samme sak. Dette gjelder uavhengig av om det har vært et advokatskifte.1

3.5 Etablerte offentlige service- og rådgivningskontorer mv.

På områder hvor det er etablert offentlige service- og rådgivningskontorer for å ivareta publikums behov for bistand på et spesielt saksfelt, forutsettes det at disse benyttes før det eventuelt søkes om fri rettshjelp. Publikum kan ikke få dekket utgifter til advokat som et alternativ til veiledning fra slike kontorer. Forbrukerkontorene er typiske eksempler på kontorer som har til oppgave å gi publikum rettsråd mv. Familievernkontorene skal bistå i saker som gjelder foreldreansvar, fast bosted og samvær. Se nærmere om dette under pkt. 6.4.2 om rettshjelploven § 11 annet ledd nr. 1.

Tilsvarende forutsettes det at publikum benytter seg av ulike offentlige nemnder, utvalg og råd som har til oppgave å løse juridiske problemer uten bistand fra advokat. Instansene som er omtalt nedenfor er praktiske eksempler på slike.

Forliksrådet er en alternativ ordning til offentlig fri rettshjelp. Forliksrådets oppgave er å bidra til å løse konflikter på en enkel, hurtig og billig måte, jf. tvisteloven § 6-1. Når det gjelder forliksklagen, fremgår det av tvisteloven § 6-3 at det ikke stilles krav om at klagen inneholder annet enn faktiske opplysninger. Forliksrådet skal for øvrig gi klagemotparten nødvendig veiledning om hva tilsvaret må inneholde, jf. tvisteloven § 6-4. Under behandling av saken i forliksrådets møte, skal forliksrådet ved mekling forsøke å få tvisten løst i minnelighet på en enkel måte i samsvar med formålet med forliksrådsbehandlingen. Dette innebærer at det som hovedregel ikke er nødvendig med advokatbistand verken ved skriving av forliksklage, tilsvar eller under møtet i forliksrådet, jf. rettshjelploven § 1.

Det kan helt unntaksvis tenkes tilfeller hvor det anses nødvendig med juridisk bistand for forliksrådet. Det skal i vurderingen bl.a. legges vekt på om søker på grunn av sin fysiske eller psykiske tilstand på ingen måte er i stand til å ivareta egne interesser, og om motparten er representert med advokat. Videre skal det legges vekt på om saken er prioritert både etter rettshjelploven § 11 første ledd og § 16 første ledd. I slike saker har søker et ubetinget krav både på fritt rettsråd og fri sakførsel. Det kan da være rimelig at det også innvilges fritt rettsråd for forliksrådet.

Husleietvistutvalget (HTU) er et domstollignende tvisteløsningsorgan som behandler tvister om leie av bolig etter husleieloven, herunder saker om depositum, leie, oppsigelse og erstatning. Ordningen er et lavterskeltilbud der leiere og utleiere kan få løst sine tvister på en rask, rimelig og kompetent måte. HTU kan både mekle og avgjøre tvister. Det geografiske virkeområdet er fylkene Oslo, Akershus, Hordaland, Sør-Trøndelag og Nord-Trøndelag. I disse fylkene kommer HTU i stedet for forliksrådet. I tillegg har alle i hele landet som leier en bolig som forbruker mulighet til å klage til HTU hvis utleier driver utleie som næringsvirksomhet.

HTU gir i likhet med forliksrådet generell informasjon om bl.a. saksbehandlingen. Det gis også hjelp til å skrive klage eller tilsvar. Dette innebærer at det som hovedregel ikke er nødvendig med advokatbistand i saker for HTU, og at det anses å foreligge en alternativ dekningsmulighet for de sakene som faller inn under HTUs geografiske virkeområde samt for forbrukere som har en sak mot en utleier som driver næringsvirksomhet, jf. rettshjelploven
§§ 1 og 5. Som for forliksrådet kan det helt unntaksvis anses nødvendig med juridisk bistand, jf. ovenfor.

Bistand i saker for Finansklagenemnda dekkes som den klare hovedregel ikke etter rettshjelploven, jf. lovens § 5. Begrunnelsen for dette er at nemnda har plikt til å undersøke og utrede saker som bringes inn til behandling. I følge nemndas saksbehandlingsregler pkt. 9 og 10, skal nemndas sekretariat gi veiledning om utformingen av en klage, innhente relevant informasjon og påse at saken er så godt opplyst som mulig, herunder sørge for at alle nødvendige opplysninger kommer frem. Videre følger det av Avtale om Finansklagenemnda pkt. 3 bokstav h) at saksbehandlingsreglene klagerne skal forholde seg til, skal være utformet på en lettfattelig og forståelig måte slik at reglene i seg selv ikke nødvendiggjør bistand fra advokat eller rettsmedhjelper.

3.6 Det offentliges opplysnings- og veiledningsplikt

Dersom behovet for juridisk bistand faller inn under det som må antas å omfattes av en plikt for det offentlige til å yte bistand, skal ikke rettshjelploven dekke utgifter til advokat. Fri rettshjelp er ikke et alternativ til å benytte seg av den offentlige veilednings- og opplysningsplikt.

Offentlige organer har en generell plikt til å yte hjelp til publikum, og utrede enkeltsaker innenfor sine saksområder, jf. forvaltningsloven §§ 11 og 17. I praksis skal etater som f.eks. NAV, UDI, NPE og barneverntjenesten yte bistand innenfor sine saksfelt. Tilsvarende har kommunene og fylkesmannsembetene plikt til å bistå på områder som de har ansvar for eller hvor de er klageinstans. Dette gjelder f.eks. saker som relaterer seg til klage på barnevernet og skole, vergemål, enkelte helse- og sosialsaker og søknad om separasjon og skilsmisse mv. Også pasientombud og Fylkeslegen har plikt til å bistå i helsesaker.

I de fleste saker om fullbyrding av straff vil politi- og påtalemyndighet samt fengselsmyndighetene kunne gi tilstrekkelig veiledning, slik at advokatbistand i forbindelse med slike saker ikke kan sies å være nødvendig. Dette gjelder bl.a. spørsmål om soningssted og vilkår for soningen. Se likevel pkt. 6.5.2 bokstav m) om fritt rettsråd i enkelte saker som relaterer seg til fullbyrding av straff.

Når det søkes om fri rettshjelp på et område hvor det offentlige har opplysnings- og veiledningsplikt, og saksfeltet ikke er prioritert etter rettshjelploven, skal søknaden som hovedregel avslås etter rettshjelploven § 5. Det samme gjelder i prioriterte rettsrådssaker om bidrag, separasjon og skilsmisse, der det er sagt uttrykkelig at det offentliges opplysnings- og veiledningsplikt i utgangspunktet anses som tilstrekkelig, jf. pkt. 6.4.2. Tilsvarende også i barnefordelingssaker hvor det ikke er forsøkt lovpålagt mekling, jf. samme pkt.

Når det er søkt om fritt rettsråd for å fremme en klage til samme etat som tidligere har behandlet saken, anses opplysnings- og veiledningsplikten ikke fullt ut å dekke klagerens behov for juridisk bistand. Dette er f.eks. situasjon når det klages innen NAV- systemet. Tilsvarende er i praksis lagt til grunn når det klages over UDIs vedtak i utlendingssaker som ikke er prioritert etter rettshjelploven. Saken skal i slike tilfeller vurderes etter rettshjelploven § 11 tredje ledd. Rettes klagen derimot til et selvstendig uavhengig/eksternt organ, som har en særlig plikt til å følge opp/føre tilsyn innenfor det aktuelle saksfeltet, vil situasjonen som regel være at opplysnings- og veiledningsplikten fullt ut dekker klagerens behov for juridisk bistand. Dette er f.eks. situasjonen ved klage til fylkesmannen eller Statens sivilrettsforvaltning.

Om det offentliges opplysnings- og veiledningsplikt gir grunnlag for å avslå søknaden etter rettshjelploven § 5 må vurderes konkret. I vurderingen skal det legges vekt på om det er fremlagt opplysninger eller dokumentasjon som tilsier at søker har forsøkt nyttiggjort seg det aktuelle organets opplysnings- og veiledningsplikt, men at organet har forsømt sin plikt overfor søker. Det skal også ses hen til om det er spesielt høyt konfliktnivå mellom søker og organet.

Når vedkommende er særlig ressurssvak eller befinner seg i en tvangssituasjon, kan det unntaksvis gis fri rettshjelp også på områder hvor det offentlige i utgangspunktet har opplysnings- og veiledningsplikt. Det må vurderes om søker kan nyttiggjøre seg bistanden fra det offentlige, herunder om søker er i en fysisk eller psykisk tilstand som tilsier at vedkommende kan forholde seg til det offentlige og ivareta sine interesser på en rimelig god måte. Dersom ikke søker selv kan nyttiggjøre seg veiledning, forventes det i utgangspunktet at søker lar seg bistå av familie eller andre nærstående. Når det gjelder personer med verge vises det spesielt til pkt. 6.5.2 bokstav g).

Når det gjelder en nærmere vurdering av opplysnings- og veiledningsplikten i forskjellige sakstyper, herunder hvilke vilkår som må være oppfylt for å innvilge bistand etter rettshjelploven § 11 annet og tredje ledd, vises det til pkt. 6.4.2 og 6.5.2.

3.7 Medlemskap i foreninger og lag

Mange fagforeninger og interesseorganisasjoner mv. bistår medlemmer med juridisk bistand innen spesielle felt. Dette gjelder for eksempel i saker som relaterer seg til arbeidsliv, bolig og bil. Muligheten for bistand fra aktuelle foreninger og lag skal være utprøvd før det er aktuelt med bistand etter rettshjelploven.

1 Endret 01.09.17