2.10 ADVOKATSKIFTE

Skrevet av Sivilrett.no 1. september 2017

2.10.1 Generelt

Omtalen av advokatskifte gjelder i hovedsak for fritt rettsråd. Retningslinjene er likevel relevante også ved advokatskifte i fri sakførselsaker. Dette gjelder spesielt pkt. 2.10.4 flg.

Etter rettshjelplovens system er utgangspunktet at det offentlige skal dekke utgifter til bistand fra én advokat én gang i én og samme sak, jf. pkt. 2.1. Den som har krav på fri rettshjelp står i prinsippet fritt med hensyn til hvilken advokat vedkommende vil benytte og om vedkommende ønsker å bytte advokat underveis i saken. Hvis han eller hun velger å bytte advokat, må vedkommende imidlertid i utgangspunktet selv dekke merutgiftene ved et slikt skifte.

Fordi klienten som hovedregel selv må betale merutgiftene ved å skifte advokat, vil det alltid være en risiko for en advokat og bistå en klient som tidligere har benyttet en annen advokat i en sak hvor det er innvilget fri rettshjelp. I kommentarene til stykkprisforskriften § 3 første ledd fremgår at det er den advokaten som overtar en sak som plikter å undersøke om søker tidligere har vært bistått av en annen advokat i saken. Dersom så er tilfelle og klienten ønsker fri rettshjelp også i forbindelse med bistand fra den advokaten som overtar saken, skal det fremmes en søknad om skifte av advokat til fylkesmannen. En advokat som blir oppsøkt av en klient som ønsker å skifte advokat må derfor få kartlagt omfanget av tidligere advokats arbeid. Dersom det anses å være behov for ytterligere bistand, må den advokaten som overtar saken sørge for forhåndsgodkjennelse av fylkesmannen. Dette medfører forutberegnelighet både for klient og advokat. Det er dermed advokatens risiko dersom vedkommende påtar seg et oppdrag i en sak hvor klienten tidligere har vært bistått av en annen advokat. Denne risikoen er ikke ubetydelig, idet det i praksis er lagt til grunn at det ikke skal være kurant å bytte advokat, med mindre klienten selv dekker merkostnadene. Dette fremgår av kommentarene til stykkprisforskriften § 3 første ledd for så vidt gjelder asylsakene, men er i praksis ansett å gjelde generelt i alle sakstyper.

2.10.2 Hva er et advokatskifte og hvilke regler gjelder

Med advokatskifte menes skifte av advokat innenfor et og samme rettsrådsoppdrag. Et rettsrådsoppdrag anses som et saksforhold som dekkes av en egen stykkprissats eller av en utvidet bevilling. På saksområder hvor det er flere stykkpriser som er ment å dekke bistand på ulike stadier i en sak, anses det ikke som et advokatskifte når en ny advokat overtar saken på et nytt stykkprisstadium. Det vil f.eks. være tilfelle i saker om voldsoffererstatning hvor en advokat bistår med søknad og en annen med klage. Dette anses ikke som et advokatskifte og begge advokatene skal ha betalt etter stykkprisforskriften, jf. § 3 første ledd første punktum. Tilsvarende gjelder i utlendingssaker hvor forskjellige advokater bistår på ulike stykkprisstadier i saken.

Stykkprisforskriften § 3 første ledd regulerer skifte av advokat i fritt rettsrådssaker. Det fremgår her at ved skifte av advokat skal salær til den advokat som først påtar seg et fritt rettsrådsoppdrag fastsettes etter stykkprisforskriften. Den første advokaten skal dermed ha betalt med en «vanlig» eller «liten» stykkpris, avhengig av hvor mye advokaten har jobbet med saken. Dersom det er innvilget utvidet fritt rettsråd, skal salæret fastsettes skjønnsmessig etter salærforskriften § 7, jf. rettshjelpforskriften § 3-5. Salæret til den advokaten som overtar saken skal betales etter reglene om skifte av advokat i salærforskriften. Advokat nr. 2 skal med andre ord ha et skjønnsmessig salær, der det vurderes en avkortning etter salærforskriften § 12. Også ved skifte av advokat i fri sakførselssaker fastsettes salæret etter reglene i salærforskriften § 12, jf. stykkprisforskriften § 3 annet ledd første punktum.

Det fremgår av salærforskriften § 12 første ledd at det ved et advokatskifte som hovedregel skal foretas en skjønnsmessig avkortning i den nye advokatens salær. I kommentarene til bestemmelsen er det presisert at avkortningen i utgangspunktet skal svare til det arbeid som er utført før skifte fant sted. Det betyr at forskriften legger opp til en ordning der det i utgangspunktet skal gjøres full avkortning i salæret til advokat nr. 2. Dette fordi formålet med salærforskriften § 12 er at det offentlige ikke skal påføres merutgifter ved et advokatskifte. Slike utgifter skal som den klare hovedregel ikke dekkes av det offentlige, men av klienten.

Fra hovedregelen om at det skal gjøres full avkortning, gjelder to unntak. For det første hvor klienten har en berettiget grunn til å skifte advokat og for det andre hvor man etter en konkret skjønnsmessig rimelighetsvurdering kommer til at det offentlige bør dekke deler av merutgiftene ved skiftet. Dette er omtalt under pkt. 2.10.4.

2.10.3 Full avkortning i stykkprissaker

I fritt rettsrådssaker som kun betales med en stykkpris, dvs. hvor det ikke er grunnlag for å gi en utvidet bevilling, er også hovedregelen at det skal gjøres full avkortning. Formålet er å unngå at det offentlige belastes med merutgifter ved et advokatskifte, dvs. forhindre at det offentlige betaler to ganger for samme arbeid. For å oppnå full avkortning i stykkprissakene skal hele stykkprisen som er betalt til den første advokaten trekkes fra salæret til den advokaten som overtar saken. Det betyr i praksis at dersom søker allerede er innvilget en stykkpris i en sak hvor vedkommende ønsker å skifte advokat, så dekkes ikke ytterligere advokatbistand, før søker eventuelt har krav på en utvidet rettsrådsbevilling. Søker må dermed enten forholde seg til den advokaten som har krav på stykkprisen eller selv betale utgiftene til ny advokat.

I de tilfeller hvor den første advokaten har fått betalt med en liten stykkpris, jf. stykkprisforskriften § 5 første ledd, skal 1,5 timer trekkes fra salæret til den advokaten som overtar saken. I motsetning til i de sakene hvor det er utbetalt en vanlig stykkpris, vil det i saker hvor det bare er betalt en liten stykkpris, være rom for at advokat nr. 2 kan få noe betalt, selv om vilkårene for utvidet bevilling ikke er oppfylt. I praksis kan advokat nr. 2 få betalt vanlig stykkpris minus 1,5 timer.

2.10.4 Unntak fra hovedregelen om full avkortning

Berettiget skifte

Det følger av kommentarene til salærforskriften § 12 at det kan gjøres unntak fra utgangspunktet om full avkortning dersom parten er uten skyld i skiftet. Det vil bl.a. være tilfelle hvor advokaten trekker seg uten at det er begrunnet i klientens forhold, f.eks. ved advokatens sykdom eller dødsfall. Det fremgår videre av kommentarene at permisjoner, styrt avvikling og betydelig arbeidspress ikke er en berettiget grunn til å skifte advokat. Høyesterett har imidlertid i Rt. 2010 side 1192 uttalt at skifte av advokat som følge av fødselspermisjon er utenfor søkerens kontroll og at det ikke er rimelig å gjøre avkortning i en slik situasjon. Det må kunne legges til grunn at det samme etter en konkret vurdering vil gjelde for andre permisjoner av lengre varighet, ved avvikling av advokatpraksis, stort arbeidspress og andre situasjoner som klart er utenfor søkerens kontroll. Justis- og beredskapsdepartementet har uttalt at det kan være grunn til å gjennomgå kommentarene til § 12 med sikte på å gjøre endringer bl.a. på dette punkt.

Skjønnsmessig rimelighetsvurdering

Unntak fra full avkortning kan også helt unntaksvis være aktuelt selv om et skifte ikke er berettiget etter salærforskriften.

Justis- og beredskapsdepartementet har uttalt «at kommentarene til forskriften er et uttrykk for at den skjønnsmessige vurderingen etter § 12 etter omstendighetene – og unntaksvis – vil kunne lede til at det ikke gjøres fradrag for alle merkostnadene/hele stykkprisen selv om skiftet ikke er berettiget. I vurderingen vil lovens formål om å sikre partens behov for nødvendig juridisk bistand etter vår oppfatning stå sentralt».

I vurderingen av om det er grunn til å gjøre unntak fra full avkortning, må man derfor stille spørsmål om klienten har fått den bistand som er rimelig etter rettshjelpsystemet. Det er i den forbindelse viktig å ta i betraktning at det er nødvendig juridisk bistand som skal dekkes og at det er søkerens grunnleggende rettssikkerhet som skal ivaretas etter rettshjelploven.

De fleste advokatskifter skjer fordi klienten ikke er fornøyd med advokaten, oppfølgingen av saken eller resultatet av bistanden. Ved slike skifter er regelen at det skal gjøres full avkortning. Situasjonen kan likevel være slik at advokaten ikke bistår med et minimum av det man må forvente, f.eks. ikke mulig å få tak i, følger ikke opp på noen måte eller har utført et direkte kritikkverdig arbeid. Slike grove overtramp er sjeldne og må dokumenteres eller sannsynliggjøres for at det skal være aktuelt å gjøre unntak fra full avkortning ut fra en skjønnsmessig rimelighetsvurdering. Det er ikke tilstrekkelig at klienten gir uttrykk for at vedkommende ikke er fornøyd med sin første advokat.

Det kan også være grunn til å gjøre unntak fra full avkortning dersom det sannsynliggjøres at det er helt nødvendig med f.eks. en kvinnelig advokat, spesialist eller ny advokat fordi advokaten eller klienten har flyttet og det er behov for direkte kontakt mellom klient og advokat. Sistnevnte vil f.eks. kunne være aktuelt hvor klienten har psykiske eller fysiske problemer som gjør det vanskelig å ha kontakt via telefon eller e-post.

2.10.5 Salærfastsettelsen ved advokatskifte

Berettiget skifte

Når et advokatskifte er berettiget skal det offentlige betale for merarbeidet/merutgiftene ved skiftet. Det innebærer at det ikke skal gjøres avkortning etter salærforskriften § 12 selv om klienten har skiftet advokat. Dette gjelder både i stykkprissaker og i saker hvor det er gitt en utvidet bevilling. Tilsvarende gjelder i fri sakførselssaker.

I de tilfellene hvor skiftet er berettiget skal salærfastsettende myndighet dermed behandle saken etter salærforskriften § 7, og vurdere hva som er rimelig og nødvendig gjenstående arbeid i saken. Denne vurderingen vil først og fremst skille seg fra andre § 7 vurderinger ved at det må ses hen til om den første advokaten allerede har utført arbeid i saken som det åpenbart ikke er nødvendig å utføre på nytt.

I stykkprissaker setter stykkprissystemet visse grenser for hva som kan betales til advokat nr. 2. Søker får ikke, ved å bytte advokat, krav på å få dekket et timetall som om vedkommende hadde fått en utvidet bevilling. Rettshjelpforskriften § 3-5 stiller klare vilkår og setter dermed grenser for når søker har krav på mer enn en stykkpris. Praksis er derfor at man aldri skal betale advokat nr. 2 mer enn stykkpris dersom det ikke er grunnlag for å gi en utvidet bevilling. Dette betyr at søker maksimalt kan få innvilget to ganger stykkprisen i en sak hvor skiftet er berettiget, men det ikke er gitt utvidet bevilling.

Ikke berettiget skifte, herunder salærfastsettelse etter en skjønnsmessig rimelighetsvurdering:

Når et skifte ikke er berettiget skal det alltid vurderes om det er grunnlag for å gjøre en avkortning etter salærforskriften § 12. Dette gjelder også i de tilfellene hvor man godtar et skifte ut fra en konkret skjønnsmessig rimelighetsvurdering, idet dette ikke er et berettiget skifte etter salærforskriften. Avkortning etter § 12 skal vurderes både i stykkprissaker og i saker hvor det er gitt en utvidet bevilling. Det samme gjelder i fri sakførselssaker.

Avkortning i stykkprissakene er omtalt under pkt. 2.10.3. Det fremgår her at hele stykkprisen som er betalt til den første advokaten skal trekkes fra salæret til den advokaten som overtar saken når skiftet ikke er berettiget.

I saker hvor det er gitt en utvidet bevilling er situasjonen en annen. Hovedregelen er også her at det skal gjøres en skjønnsmessig avkortning i den nye advokatens salær, og at avkortningen i utgangspunktet skal svare til det arbeidet som er utført før skifte fant sted, dvs. full avkortning. Men mens full avkortning i stykkprissaker betyr at det er stykkprisen den første advokaten har fått utbetalt som skal trekkes fra salæret til den som overtar, er dette ikke fremgangsmåten i saker hvor det er gitt en utvidet bevilling. I slike tilfeller skal det gjøres en konkret vurdering, der formålet er å komme frem til et resultat som gjør at man unngår merutgifter for det offentlige.

For å oppnå full avkortning skal det i praksis gjøres fradrag for: 1) merarbeidet med å sette seg inn i saken og 2) det arbeidet som den første advokaten har utført og som den som overtar saken utfører på nytt. Det er dobbeltarbeidet som ikke skal betales to ganger. Ved å trekke fra det arbeidet som er gjort to ganger, unngår man at det offentlige betaler to ganger for samme arbeid, dvs. at man unngår merutgifter ved advokatskifte.

I vurderingen av hvor stor avkortning som skal gjøres i salæret til den advokaten som overtar saken, skal det legges vekt på om det arbeidet vedkommende har utført faktisk er det samme som det den første advokaten har utført. Dersom det fremgår av advokatens timeliste at han eller hun i liten grad har utført det samme arbeidet, men kun fortsatt og videreført saken, er det ikke rimelig å gjøre fradrag for alt arbeidet som er utført av den første advokaten. Dette kan f.eks. være situasjonen hvor klienten har fått en utvidet bevilling til fritt rettsråd og bytter advokat i den forbindelse. Dersom den nye advokaten kun viderefører det arbeidet som ble utført på stykkprisstadiet, er det ikke grunn til å avkorte salæret som følge av advokatskiftet. Dette i motsetning til de tilfeller hvor den nye advokaten utfører samme arbeid som tidligere er utført i saken. Det vises til at det er merkostnadene ved et advokatskifte som ikke skal dekkes av det offentlige, og at det ikke vil påløpe merutgifter dersom det ikke er det samme eller tilsvarende arbeid som utføres av den advokaten som overtar saken.

Selv om hovedregelen er at det skal gjøres full avkortning for alt dobbeltarbeid, så gir salærforskriften § 12 hjemmel til å begrense denne avkortningen. Det følger av forskriften at det skal gjøres en skjønnsmessig avkortning i den nye advokatens salær. Det står videre i kommentarene at det skal utvises et rimelig skjønn der det bl.a. ses hen til sakens omfang og kompleksitet. Justis- og beredskapsdepartementet har som nevnt også uttalt at disse kommentarene er et uttrykk for at den skjønnsmessige vurderingen etter § 12 etter omstendighetene – og unntaksvis – vil kunne lede til at det ikke gjøres fradrag for alle merkostnadene/hele stykkprisen selv om skiftet ikke er berettiget.

I vurderingen av om det er grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen om full avkortning vil, som nevnt under pkt. 2.10.4 lovens formål om å sikre partens behov for nødvendig juridisk bistand stå sentralt. Spørsmålet er om klienten har fått den bistand som er rimelig etter rettshjelpsystemet. I den forbindelse er det grunn til å minne om at dette unntaket er ment å være en sikkerhetsventil for de klare unntakstilfeller hvor søker ikke har fått ivaretatt sitt grunnleggende rettssikkerhetsbehov, og dette er tilstrekkelig sannsynliggjort.

Det må også stilles spørsmål om det er rimelig at den advokat som overtar en sak, får dekket noe av arbeidet med å sette seg inn i saken, herunder om det er behov for at advokat nr. 2 setter seg inn i det arbeidet som er utført av den første advokaten. Jo større og mer komplisert en sak er, jo større grunn vil det kunne være til å dekke noe merarbeid med å sette seg inn i saken.

I vurderingen av om det er grunn til å gjøre unntak fra full avkortning, skal det ikke bare ses hen til sakens størrelse og vanskelighetsgrad, men også til tidspunktet for skiftet og hvilket arbeid som er utført av de respektive advokatene. Når skiftet skjer på et tidspunkt hvor den første advokaten kun har arbeidet relativt få timer med saken, vil det sjeldent være rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen om full avkortning. Når advokatskiftet derimot skjer etter at den første advokaten har arbeidet i lengre tid med en spesielt omfattende og komplisert sak, kan det være større grunn til å dekke et mindre antall timer, slik at den advokaten som overtar saken kan sette seg inn i den. Det må her foretas en konkret rimelighetsvurdering.

Det er ikke aktuelt å gjøre unntak fra utgangspunktet om full avkortning, dersom det er foretatt flere skifter av advokat i samme sak. Hyppige skifter tilsier avkortning tilsvarende det arbeid som er utført før skiftet fant sted, jf. kommentarene til salærforskriften § 12.

Etter å ha vurdert avkortning etter § 12 skal det alltid foretas en alminnelig salærfastsettelse etter § 7. Det er viktig at det klart fremgår av vedtaket, om reduksjonen av salæret er foretatt med hjemmel i salærforskriften § 12 eller § 7, jf. pkt. 2.10.6.

2.10.6 Forholdet til rettshjelploven § 3 annet ledd annet punktum

Ved et advokatskifte skal det som regel gjøres en avkortning i den nye advokatens salær for å unngå at det offentlige belastes med merutgifter. I praksis er det lagt til grunn at søker selv må dekke disse merutgiftene. Dette er arbeid som ikke betales av det offentlige i form av fri rettshjelp. Rettshjelploven § 3, jf. pkt. 2.8, er dermed heller ikke til hinder for at advokaten krever merkostnadene som følge av advokatskiftet dekket av søkeren. Hensynet bak denne løsningen er at søker skal få en reell mulighet til å velge å skifte advokat.

For å unngå misforståelser er det viktig at en advokat som vurderer å overta en fri rettshjelpsak uttrykkelig informerer søkeren om at vedkommende vil risikere å måtte dekke meromkostningene ved skiftet selv, og etter advokatenes egen sats. Det er også viktig at det i salærvedtaket kommer klart frem om salærreduksjon/avkortningen er gjort med hjemmel i salærforskriften § 12 eller § 7. Dette fordi avkortning etter § 12 som nevnt kan kreves dekket av klienten (kun for det timetall salæret er redusert med) mens avkortning etter § 7 ikke kan kreves dekket.