Fri sakførsel kan søkes før sak er reist
Kjennelse 19.8.2022 i Hålogaland lagmannsrett
Saken gjelder søknad om fri sakførsel.
A fremmet 28. juni 2022 begjæring for Salten og Lofoten tingrett om forhåndsvurdering av rett til fri sakførsel i sak han vurderer å reise om fast bosted etter barneloven. Det er opplyst at han er far til B, som i dag er 15 år og har vært under barnevernets omsorg siden 2010. A er uenig i barnevernets avgjørelser omkring behovet for undersøkelse av B med tanke på en bestemt type sykdom, og ønsker å prøve tilbakeføringsspørsmål for fylkesnemnda. A og barnets mor C inngikk 12. mai 2012 avtale om at C har daglig omsorg for B. For at B eventuelt formelt sett skal regnes for å bo hos A, må A reise søksmål om fast bosted etter barneloven.
Om økonomiske forhold ble opplyst at A i 2021 hadde 315 804 kroner i inntekt og 398 063 kroner i brutto formue. Det ble lagt til grunn at vilkårene i rettshjelploven § 16 fjerde og femte ledd blir vurderingstema. A forsørger sin kone som ikke er i jobb, og utgiftene til rettssak blir betydelige sett i forhold til hans økonomiske situasjon.
Ved beslutning 29. juni 2022 avslo Salten og Lofoten tingrett søknaden om fri sakførsel. Av beslutningen fremgår:
«Saker etter barneloven er dermed et prioritert saksområde når det gjelder fri sakførsel.
Fri rettshjelp er en sosial støtteordning med formål å sikre nødvendig juridisk bistand til personer som ikke selv har økonomiske forutsetninger for å kunne ivareta et rettshjelpsbehov av stor personlig og velferdsmessig betydning, jf rettshjelploven §1.
Det følger av rettshjelploven § 16, siste ledd at fri sakførsel etter annet og fjerde ledd ikke skal innvelges dersom det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden. Bestemmelsen er en unntaksbestemmelse som er ment som en sikkerhetsventil for tilfeller hvor det fremstår som klart at fri sakførsel ikke bør gis.
I denne saken ønsker A primært å få kontroll med hvilken helsemessig behandling B skal få. For å komme i posisjon til dette, må B ha fast bosted hos A. B har ikke bodd sammen med sine foreldre siden han var to år – dette fremgår av Salten tingretts dom av 24.04.2014. A har i henhold til dommen hatt fire samvær pr år med B. Retten vurderer at et søksmål om fast bosted for B hos A fremstår som et unødvendig søksmål vurdert opp mot As overordnede mål – å få beslutningsmyndighet over helsemessig behandling. Retten vurderer at dette ikke et formål som rettshjelploven har ment å ivareta, jf rettshjelploven § 1.
Retten finner at det er urimelig at det offentlige skal betale for bistanden ved å reise søksmål etter barneloven for å få fast bosted for B.
Det er ikke nødvendig for retten å ta stilling til om de økonomiske vilkår er til stede, da retten ikke finner. Det bemerkes allikevel at også As ektefelles inntekt skal dokumenters og vurderes i henhold til forskrift om fri rettshjelp § 1-1.»
A har anket beslutningen og i korte trekk anført:
Det beklages at det er lagt til grunn feil inntekts- og formuesgrense i den opprinnelige søknaden, og at ektefellens inntekt og formue ikke var dokumentert. Ektefellenes skatteoppgjør for 2021 viser at felles formue er 0 kroner og samlet inntekt er 358 459 kroner, som er under både øvre inntektsgrense og fattigdomsgrensen i Norge. Dette er et tungtveiende hensyn i «kan»-skjønnet etter rettshjelploven § 16 andre ledd, og taler med tyngde imot at det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden etter § 16 femte ledd.
Det anføres tre ankegrunnlag. For det første er det en faktafeil at tingretten har lagt til grunn at As primære ønske er å få kontroll med hvilken «behandling» B skal få. A har ikke reist krav overfor barnevernet om noen «behandling», kun at gutten skal undersøkes. Denne faktafeil er en saksbehandlingsfeil som kan ha påvirket avgjørelsen.
For det andre er det ikke sikkert at tingretten leser HR-2020-523-U riktig. Avgjørelsen kan leses som en oppmykning av tidligere praksis om at kun forelder som barnet har fast bosted hos kan begjære tilbakeføring av barnet. Dersom avgjørelsen avskjærer A fra å kreve tilbakeføring uten først å gå veien om sak om fast bosted, er dette uansett et argument for at dekning av sakskostnader også i saken etter barneloven er rimelig, ikke at det er urimelig. Opprettholdelse av en effektiv prøvingsrett av rettigheter etter EMK taler imot urimelighet. Manglende vektlegging av dette momentet er en saksbehandlingsfeil som kan ha virket inn på avgjørelsens innhold.
For det tredje har tingretten ikke sett hen til alle relevante momenter ved vurderingen av lovens formålsbestemmelse og derav følgende konklusjon om urimelighet. Gutten har blitt dårligere og dårligere under barnevernets omsorg. A ønsker ham undersøkt for PANDAS, noe erfaren lege støtter og ingen lege fraråder. A har også et sterkt ønske om at gutten skal bo hos ham. Bosted vil dessuten ha betydning for samvær med både moren og faren. Det vil i tillegg være positivt for gutten at en av hans foreldre faktisk sørger for at spørsmål om tilbakeføring blir prøvd. Alle disse hensyn, sammenholdt med søkers økonomiske situasjon, tilsier at det ikke er urimelig at det gis fri sakførsel.
Den sentrale ankebegrunnelse er at det er åpenbart urimelig at dekning av fri sakførsel i sak om hvor barnet skal regnes å bo fast, skal være avskåret ut fra en urimelighetsvurdering når forvaltningens egen praksis forutsetter at dette spørsmålet må avklares som vilkår for at sak om tilbakeføring for fylkesnemnda skal kunne reises.
Det er lagt ned slik påstand:
«1. Tingrettens avslag om fri sakførsel av 29.06.2022 har saksbehandlingsfeil. Avgjørelsen oppheves og omgjøres til ankende parts gunst.
- A f.nr. [00.00.76.00000], [adresse]. Innvilges prejudisielt fri sakførsel for forespeilet sak i medhold av barnevernloven kapittel 5 § 56 følgende, med hjemmel i rettshjelploven § 16 annet ledd med det forbehold at utgiftene til sakførsel ikke går utover det som kan anses rimelig at det offentlige dekker for angjeldende sakstype og saksomfang.
- A f.nr. [00.00.76.00000], [adresse], innvilges dekning av sakskostnader for advokatbistand i forbindelse med søknad om fri sakførsel og utferdigelse av klage jf. rettshjelploven § 22, eller den bestemmelse retten ellers finner korrekt, – oppad til kr. 10.000,–.»
I oversendelsesbrev til lagmannsretten 22. juni 2022 er det fra Salten og Lofoten tingrett opplyst at retten ikke har funnet grunn til å omgjøre beslutningen, og at beslutningen er truffet av sorenskriver Ingrid Johanne Lillevik, selv om et annet navn fremgår av signaturfeltet.
Lagmannsretten har kommet til at anken skal forkastes og bemerker:
Saken behandles skriftlig i henhold til hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd, idet hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang ikke tilsier at det holdes muntlig forhandling, jf. § 29-15 andre ledd.
Etter rettshjelploven § 16 andre ledd nr. 1 kan fri sakførsel innvilges den som har inntekt og formue under bestemte grenser fastsatt av departementet, i saker etter barneloven kapittel 5, 6, 7 og 8, som omfatter saker om fast bosted. I slike saker er det også adgang til å innvilge fri sakførsel selv om de økonomiske vilkårene ikke er oppfylt, forutsatt at utgiftene til juridisk bistand blir betydelige i forhold til søkerens økonomiske situasjon, jf. § 16 fjerde ledd. Av femte ledd følger at det ikke innvilges fri sakførsel etter andre til fjerde ledd dersom det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden. Også søknad om fritak for rettsgebyr kan avslås når det ikke er rimelig at det offentlige gir slik støtte, jf. rettshjelploven § 25 fjerde ledd. Det er adgang til å fremme søknad om fri sakførsel før saken er brakt inn for vedkommende domstol, jf. LH-2006-37274.
Etter rettshjelploven § 27 andre ledd gjelder tvistelovens regler ved anke over avgjørelser som er truffet av en domstol i medhold av rettshjelploven. Dette innebærer at tingrettens beslutning bare kan ankes på det grunnlag at retten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser retten kan treffe etter den anvendte bestemmelse, eller at avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig, jf. tvisteloven § 29-3 tredje ledd.
Overprøvingen av den generelle lovforståelsen er ment å være snever, og har som funksjon å være en sikkerhetsventil for tilfeller der retten måtte misoppfatte det rettslige spillerom den aktuelle bestemmelse gir. Den konkrete vurdering av hvilken avgjørelse som bør treffes, kan ikke overprøves. Vurderingen av om avgjørelsen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig er begrenset til en vilkårlighetskontroll, se Schei mfl., Tvisteloven: Kommentarutgave, Juridika, note 4 til § 29-3, á jour per 1. mars 2022.
Tingretten har lagt til grunn at det er anledning til å søke fri sakførsel før sak er reist, og at fri sakførsel etter rettshjelploven § 16 femte ledd ikke skal innvilges, uavhengig av om de økonomiske vilkårene er oppfylt, dersom det er urimelig at det offentlige betaler for bistanden. Det er også lagt til grunn at dette er en unntaksbestemmelse som er ment som en sikkerhetsventil for tilfeller hvor det fremstår som klart at fri sakførsel ikke bør gis. Ikke noe av dette er uttrykk for uriktig generell lovforståelse.
Av Venger, Rettsdata Norsk Lovkommentar, note 122 til rettshjelploven § 16 femte ledd, sist hovedrevidert 1. august 2019, fremgår:
«Det går frem av forarbeidene at det ikke skal foretas noen ren prosedabilitetsvurdering i forbindelse med vurderingen etter § 16 femte ledd, se Ot.prp.nr.91 (2003–2004) s. 56, jf. s. 34, men søkerens mulighet til å nå frem med saken er et moment som inngår i helhetsvurderingen, jf. Rt-2006-955 og Rt-2010-505.
…
Se Statens sivilrettsforvaltnings rundskriv SRF-1/2017 pkt. 4.4 og pkt. 7.6 om praktiseringen av bestemmelsen. I rundskrivet legges det til grunn at relevante momenter i vurderingen bl.a. er tvistegjenstandens størrelse, at rettshjelploven ikke skal bidra til unødvendige rettssaker, om saken har sitt utspring i forhold søkeren selv har ansvaret for, om det synes rimelig å forlike saken eller løse tvisten på annen måte og om den ankende part allerede har fått innvilget fri sakførsel for én instans.»
Lagmannsretten legger til grunn at det skal foretas en bred helhetsvurdering etter § 16 femte ledd, hvor flere ulike momenter skal tas i betraktning og sammenholdes med bestemmelsens karakter av sikkerhetsventil. Tingretten har tatt i betraktning søkerens formål med saken, lovens formål, muligheten til å nå frem i tilbakeføringssaken som følge av tiden som har gått og samværsomfanget som har vært, og nødvendigheten av søksmål. Dette er relevante momenter. Idet sak etter barneloven er oppgitt å ha som formål å oppnå sak etter barnevernloven, anser lagmannsretten at det er relevant å se hen til også barnevernssakens prosedabilitet som ett av flere momenter. Lagmannsretten tilføyer at gutten formelt sett har fast bosted hos sin mor etter avtale mellom moren og A. I hele perioden siden avtalen ble inngått i 2012 har gutten vært under barnevernets omsorg. Det synes ikke tidligere å ha vært innvendt bristende forutsetninger mot avtalen fra 2012.
Videre kan lagmannsretten ikke se at tingrettens bruk av ordet «behandling» fremfor ordet «undersøkelse» er av avgjørende betydning, all den tid det uansett dreier seg om søkerens uenighet med barnevernet om helsemessig oppfølging. Lagmannsretten er for øvrig enig med tingretten i at igangsettelse av det A oppfatter som «livsviktig undersøkelse som grunnlag for eventuell behandling», søknaden nederst side 1, fremstår som As primære mål med et eventuelt søksmål etter barneloven.
Av den opprinnelige søknaden om fri sakførsel fremgår at As formue overstiger grensene i rettshjelpforskriften. Dette er endret i anken til lagmannsretten. Lagmannsretten går ikke nærmere inn på dette, idet lovens § 16 femte ledd gjelder uavhengig av om de økonomiske vilkårene er oppfylt. Lagmannsretten går heller ikke nærmere inn på styrken eller omfanget av krav om fast bosted etter barneloven for å reise tilbakeføringssak etter barnevernloven, idet dette ikke er nødvendig for å avgjøre foreliggende sak.
Lagmannsretten kan ikke se at tingretten har bygd på en uriktig generell lovforståelse av hvilke avgjørelser som kan treffes, eller at beslutningen er åpenbart uforsvarlig eller urimelig.
For ordens skyld bemerkes at avgjørelse på dette stadium ikke stenger for eventuell innvilgelse av fri sakførsel etter at sak er reist, når grunnlaget for saken er bedre belyst.
Konklusjonen blir at anken forkastes.
Idet anken forkastes er det ikke grunnlag for å tilkjenne sakskostnader.
Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
Anken forkastes.